法理学: 从古希腊到后现代

✍ Scribed by 韦恩·莫里森

• Publisher: 武汉大学出版社
• Year: 2003
• Tongue: Chinese
• Leaves: 686
• Category: Library

✦ Synopsis

本书试图提供一种导论性的教科书，既可以用做引导那些希望了解法理学本质的读者，又尽力忠实于编年学和学术著述的相互作用说。在这方面，本书的部分目的是注释，即对不同学者在一定的语境中提出的观点和材料进行说明。另一方面，本书也是对资料的发展的一种具体叙事；是一种按照前现代、现代和后现代展开的叙事。

✦ Table of Contents

第一章 法理学问题或者揭示法律的真相：对反复出现的问题的探索？
法理学的范围，或者“法律是什么”问题的意涵？
反思的需要？
作为现代法理学之主导传统的法律实证主义
尽管法律实证主义主导着现代理论，但也流行着后实证主义的多元视角：这就是后现代对法律问题的讨论
法律现实主义
社会学的观点
社会学阐释的诉求在于与所分析的材料保持一种批判距离的意象
我们如何描述理论的多样性？或者，相反地，我们何以有要求主导性法律学说的愿望？
直面后现代：从德沃金到《危险使者》
相信某种能够在后现代讲述法律帝国真正故事的法理学，这是否可能？或者说，后现代丧失了对连贯叙事、进步和正义可能性的信仰？
在现代晚期或者后现代的多元主义和多样化条件下建立连贯叙事的问题
分析后现代条件下的法律之特殊难题
第二章 起源：古希腊和自然法理念
第一部分 法律和关于存在的问题
追问基本问题或者认识法律的存在基础
社会生活的物理方面和存在方面
在神话中肇端的智识思想和神灵的神秘主义
在希腊文学和哲学中反映的存在问题：以安提歌尼为例
安提歌尼中法律张力的解释
古希腊哲学开端的存在定位：人类早期对自然的依附性
第二部分 古希腊自然法的语境
古希腊哲学的语境是城邦的发展
希腊哲学的实践性：柏拉图的著述意在找到一个批判社会秩序的平台
柏拉图的神话(洞穴比喻)：通过真理获得解放
第三部分 柏拉图的法理学
理想国中展示的柏拉图的正义观
教育在探求“真理”中的作用
强调社会目的的统一性
《法律篇》更为实用的路径
对柏拉图概念主义的结论性反思：他提供的是现实的理想，还是一个虚构的创造？
亚里士多德与伦理学的一般目的
第四部分 亚里士多德法理学
幸福作为人类生活的最终目的
人类选择的条件
作为具有相对规模的社会功能的正义
认识自然法的经验模式
第三章 自然法、人的权力与上帝：中世纪基督教世界的构成要素
普遍性观念的兴起和希腊城邦的衰落
斯多葛学派的哲学
人是宇宙舞台的演员
怀疑论者：真的能够发现指导人类事务的真理吗？
罗马政治家西塞罗(阿尔皮努姆的西塞罗，公元前106～前43年)的路径
天人之际的模糊以及战胜自然的雄心壮志
奥古斯丁的反诘和神学自然法的发展
奥古斯丁的自然秩序：试炼之途的叙事和柏拉图式的苦行主义
爱与恩典
正义和自然法
奥古斯丁的“双城”之分与他的历史哲学
圣托马斯·阿奎那的托马斯主义：中世纪哲学学院派理论的发展顶点
阿奎那论人的目的和自然法
永恒法、自然法、人法和神法的内在联系
永恒法
自然法
神法
人法
阿奎那论国家
对自然法的神秘性及其与永恒保障之关系的一个评注
第四章 托马斯·霍布斯与法律强制理论的起源：从上帝权威向世俗权威的转变
中世纪传统中人的两种不同关怀：人应当寻求征服自然还是寻求在充满上帝之爱的另一世界中得救？
强权鼓吹者马基雅维里：突破神学自然法观念的一次早期的尝试
伊丽莎白时代的宇宙观念：一条确定的存在之链
中世纪观念动摇之时的恐惧和权力的辩证关系
自然主义宗教观中的权力关系与知识的权力
弗兰西科·培根论权力和知识的作用：知识即权力，但是真正的知识惟一地源于经验
笛卡尔的不同方法：怀疑主义的检验和将理性主义结构建基于不可质疑的真理之上的任务
两种截然不同的事物：这些方法赋予人类代理人的权力与根植于有关神圣事物的神秘经验的依从观念
霍布斯构想了一种上帝观：宇宙被分成世俗主权领域和神圣主权领域
在《利维坦》中，霍布斯认为权力创造知识，社会秩序的秘密在于控制社会的解释活动
霍布斯的世俗自然法或者“有关人类状态的自然法则”
霍布斯解决自然状态问题的路径：主权者的诞生：一个人造物，一个人间的神
法律是主权者以权力实施的命令
为了建立现代性，人类的关怀应当集中在世界的进步和恐惧上，或者控制世界末日的必要性上
结论：理解霍布斯留给我们的困境和遗产
第五章 大卫·休谟——捍卫经验与传统，反对以理性指导现代性
理解休谟：对学术界的一个评述
休谟在法学上的意义部分在于他关于传统和经验的辩护，这种辩护是霍布斯主义传统潜在的攻击对象
关于如何理解人类社会的方法论：个人主义还是整体主义？
方法论上的个人主义
意义性质的解释传统的开始
休谟认为我们不可能仅通过理性认识整体的存在，并暗示一种有关社会的结构-功能表达方式，其中，传统和经验是社会进步的因素
第一步：区别事实的知识和观念的知识
第二步：解构“抽象理性”或纯粹哲学，建设新社会
第三步：解构自我
探求现代个人主体的根据所得的结果是不确定性和混乱，而不是一个可靠的基础
走出现代性新起点的了无根基的虚空状态
休谟返回普通生活的实用主义
记忆和有关社会生活的叙事的作用
区别事实和价值，将有关道德关系的观念建立在有关自然历史的真实事实和世界运转的知识基础之上
对一个逐渐进步的仁慈之自然的迷信
我们的正义观应当建基于适用人的自然状况并为社会发展所需要的条件上
社会制度对人类的规训：牢固的行为习惯
道德哲学是世俗的吗？正当与邪恶的哲学探讨应当让位于自然功利的经验分析吗？
第六章 伊曼纽尔·康德与批判理性之现代性
作为现代法则的纯粹与自主
回答休谟
理性自主原则成为现代性的指导
确认知识类型，每一类型都有一些不同的基础性前提
通过感觉形式和前提需求知识的必要性
科学的基本范畴和理智、经验两世界的划分
法则中的预设：道德的合理性与为把人视为一个理性个体的观点而辩护
经验科学的片面性质
人超越他的经验性质，能够遵循实践理性而行动
绝对命令
我们是默认实践理性和自由意志在我们日常的道德评判中的基础地位的
界定理性主体的本体
甄别正当与善
甄别正当和善：对功利主义的批评
甄别正当与善：以判决和惩罚为例
康德论人类前途
全体的前途
第七章 从卢梭到黑格尔：表现主义法律传统的诞生与法律的伦理生命之梦
第一部分 卢梭模棱两可的浪漫主与表现主义的社会契约思想
现代性：社会制度合法化的不确定的社会背景
社会契约
公意的思想
阐释卢梭的寓意
第二部分 弗里德里西·黑格尔：整体调和哲学以及对法律的伦理生命的探究
黑格尔：把人类状况的二元论再结合成现世的整体性
自由是现代性的关键标准
国家必须体现我们对道德社会秩序的需要
宪政国家是一种历史发展，它的理解必须借助于历史理解的概念性工具并把历史解释成伦理社会生活的展开
黑格尔图景的两面：浪漫主义与警告
主权意志，或者主权意志的性质
宪政
现代人的合法身份和偶然性：以主奴关系为例
人类历史是一种通过个人无意识的社会工程起作用的理性过程
法律发展的特殊性
法律的方向？
法律的理想
现代知识的社会作用及其局限性
现代性的辩证法：行动、希望和毁灭
结论：黑格尔与完美现代社会之梦
第八章 斯密、边泌和密尔：法律的功利主义基础的早期发展
第一部分 工业、资本主义与看不见的市场之手的正义：亚当·斯密的工作
理解斯密看不见的市场之手理论的道德基础
同情心概念的产生
同情心和公正旁观者的概念有绝对保障吗？
实在法和惩罚在保证现代“商业”社会中的作用
第二部分 边泌(1748～1832)和现代功利主义法学的渊源
作为新道德科学根本原则的功利
功利主义原则能够得到证明吗？其效力是边沁假定的吗？
法律作为功利主义改革的工具
边沁的法律概念
主权者
制裁的功能
快乐-痛苦的计算方法
法律的目标或目的
惩罚的核心
善良秩序和财产权保护的变革思想与边沁的有限极端主义
圆形监狱的陷阱
内在于功利主义的可见性与控制的双重意象
第三部分 密尔：功利主义的改革与自由原则的发展
密尔使边沁古典功利主义人性化的语境
《论自由》以及对指导政策的首要原则的探求
自由原则和一般功利主义之间的复杂关系
自由和功利相互作用的最终产物是社会进步
成文法或国家法和不成文法各自的作用以及宽容的必要性
J·斯蒂文对不宽容的辩护
密尔关于现代性的乐观主义
伤害和冒犯之间的界限能够轻易划定吗？
社会科学的概念怎样？自由原则意味着可靠的科学是不可能的吗？对真理的追求提供了开放社会的模式
自由主义哲学需要用历史认知和社会学认知加以补充
第九章 约翰·奥斯丁和有关法理学诞生的误解
导言：约翰·奥斯丁法理学的现代性
第一部分 从评论者那里营救奥斯丁法理学著作中的约翰·奥斯丁
处理奥斯丁的通常方法
把奥斯丁理解成一位分析实证主义者：我们要辨别他的分析特征就必须考虑他的整体事业？
奥斯丁的概念是广泛复合体的组成部分
奥斯丁分析的认识论基础是什么：他是一位概念实证主义者、经验主义者或者是社会学家？
实证主义与奥斯丁法律实证主义的关系
反对实证主义的各种理由：以卡尔·波普尔为例
第二部分 对奥斯丁法理学结构的认识
法律的定义
法律既是文明的创造物也是文明的构成要素
权力与优势者的关系
功利主义是社会正义的关键原则
主权的概念
虽然主权者在法律上是不受限制的，但它对批判性实在道德(特别是功利原则)负责
国际法问题
司法创法的作用
第三部分 结论
对奥斯丁分析法学的传统解释是没有生命力的
奥斯丁不能重写其讲义的问题
作为希望和超越的马克思主义
第十章 马克思和马克思主义理解法律与社会的遗产
马克思主义的理论化简介：一般和特殊的辩证法
马克思理论的魅力之一在于他的历史叙事
马克思主义作为一种实践
认识马克思主义法理学作用的几点告诫
马克思没有建立有关法律的特殊著作体系
马克思的著述和关怀包括多年的精深研究和学术成果
马克思总是视法律为一种富于表现力的现象
虽然后期马克思似乎贬低法律的作用，但法律继续以富于表现力的术语展示出来
主流的解释传统：阶级工具论与经济决定论
马克思主义关于法律在现代的作用的建构性理论
马克思法律思想发展概述
后期马克思的科学基础综述
马克思主义方法论
国家
马克思论经验主义法律秩序和(社会)正义
马克思主义的遗产必将使我们产生悲观主义的法律秩序解释，像权利这样的实体只是权力表达？
作为构成性调整的法律
马克思主义寻求正义就是与非人道和剥削的斗争
在马克思主义受挫之后，马克思的遗产有什么相关性？
后资本主义秩序？
世界的理性化
第十一章 韦伯、尼采和大屠杀：现代性除魅的来临
第一部分 马克斯·韦伯(1864～1920)：合法统治和理性化的辩证——除魅
理性化的要素
民族国家、法制和资本主义的兴起
正统统治的形式
现代的正统性问题：法理学的理由？
社会学认识的方法
除魅是通过知识获得自由的现代性的必然后果吗？
韦伯论自然法意识形态的命运
现代纪律和日常生活常规
现代性涉及对理性知识的忠诚，但我们不了解最深层的基础或价值；因此现代性的困境在于，它忠诚于知识，但知识不能告诉我们生活的意义，也不能最终(告诉我们)做什么有意义
克里斯玛型权威的吸引力
非理性的幸存
理性主义的困境
建立法律科学
法律真理的开放性和法律的创造力
第二部分 弗里德里希·尼采(1844～1900)：激进的现代人还是后现代的预言者？
弗里德里希·尼采简介：后现代状况的哲学家
成问题的真理
论视角主义
本体论流与视角主义的结合使我们发现知识作品是权力工具
论无意识和展现道德谱系的必要性
简单定义或解释社会制度的困难
论改变人类的命运和类型的必要
论现代人的无家可归
第三部分 大屠杀：现代性被推向极端的例证，现代性的最终除魅的例证
引言
观察大屠杀的主要方式概述
作为德国意识形态特别是反犹太主义传统的一个问题
作为一个纳粹问题或希特勒个人魅力的产物
建构叙事和“园艺”与社会工程的社会合理性
利用法律把犹太人变成次于人类的物
法理学在创造纳粹时代制度构想中的作用：以卡尔·施密特为例
卡尔·施密特对1920年代议制民主的批判
大屠杀是现代性的普遍理性化的组成部分
集中营卫兵和纳粹党卫军成员的锻炼
法理学以及对纳粹统治和大屠杀的反映
纽伦堡审判的正当化
政治学和法制构想
法律实证主义质问以及对纳粹法律的受争议的服从：恶意告密者的案例
第十二章 汉斯·凯尔森的纯粹法学
走近纯粹法学
凯尔森的社会和政治论题
凯尔森的纯粹法学是对在多元主义现实中建构社会结构这一问题的形式主义回答
法律实证主义的不完全理性化
纯粹法学的结构
法律规范的特殊性质
解释材料发现于法律体系的法律效力观念中
法律科学家的解释能力
基本规范是一个思维预设而不是某种经验事件
效力与实效的关系
基本规范的独特性
基本规范的虚构性或假设性是否毁掉了凯尔森理论的纯粹性？
其他问题
凯尔森在除去了国家的神秘意义以后是否能提出某种提供社会统一的东西？形而上学的保证定位在何处？
在何种方式上凯尔森的纯粹法学说明了法律实证主义的命运？
结论
第十三章 法律实证主义的颠峰：哈特和将法律视为自足的规则体系的理论
《法律的概念》：现代法理学的明珠还是它的时代的遗嘱？
《法律的概念》的结构
对以哈特对约翰·奥斯丁的解读为基础的法律命令说的批评
哈特对奥斯丁的批评是理论化方面的进步？
哈特描绘性社会学文笔在何种程序上实际提供了一个有关法律的功能性的叙事？
路德维希·维特根斯坦著作简介
哈特解决维特根斯坦难题的方法不能令人满意
法律制度的形式存在
规则的内在方面和服从问题
哈特的分析法学的结构
规则思想
法律制度的思想
法律制度存在的条件
法律的“外在”方面和“内在”方面
法律作为第一性和第二性规则的结合的思想
法律的效力
哈特的效力链的最终开放性
哈特论自然法的最低内容
哈特的法律推理理论：形式主义和规则怀疑主义之间的中间道路？
第十四章 自由主义与现代晚期的正义社会观——对凯尔林、富勒、罗尔斯、诺齐克和社群主义批评者的解读
第一部分 凯尔森以及动态正义论与静态正义论之间的张力
正义、幸福和确实性的相互影响
凯尔森赞成动态正义反对静态正义传统
第二部分 朗·富勒与法条主义的方法论正义概念
富勒建立法制的目的性阐释的努力
法律的内在道德
交往是受自由法制保障的关键原则
第三部分 约翰·罗尔斯与他的正义论
罗尔斯把正统性问题放在现代社会生活的最前沿位置
作为确定正义原则的基础，罗尔斯用对“无知之幕”下作出的决定的赞成这一思想来代替理想的观察者这一功利主义模式
正义原则
罗尔斯的合理增长思想：发展与道德尊重的平衡
第四部分 罗伯特·诺齐克的激进自由市场哲学
诺齐克作为哲学自由意志论者的代表
诺齐克最弱意义国家的思想是什么？他为什么宣称这是惟一正当的国家模式？
以公正获得为基础的论据
矫正原则所带有的矛盾问题
不考虑社会历史或社会现实的抽象哲学论证的弱点
自由意志主义立场的弱点
自由意志论叙事规避政治叙事，忽视关于我们社会实际传统的其他叙事
第五部分 社群主义对自由主义正义理论的批评
桑德尔的批评分析
查尔斯·泰勒和对原子论的指责
麦金泰尔与重新发现美德的尝试
社群主义替代正义与福利的各自优势的论争
罗尔斯能够回应社群主义的批判吗？
第十五章 德沃金和反对除魅的斗争：自由主义法学的阐释性伦理学的法律观
导论
补说：透明社会的命运？
德沃金解释性法理学方法论的目的是什么：是为有目的的实践提供一贯性，还是为后现代创造新的元叙事？
法律实证主义的批判和哈特的法律推理理论
在法律论辩的文法中存在固有的正确答案吗？
德沃金早期理论认为司法实践要追求基于原则的一致性
疑难案件的解决
德沃金权利思想的发展
法律是具有整体性的开放性习惯：《法律的帝国》之梦
法理学与司法态度
作为未竞事业的法律：司法的功能与章回小说的创作
对德沃金的异议和批判
再论解释：德沃金是一位解释性帝国主义者吗？
德沃金的解释共同体
德沃金愿望的形而上学：原则社群主义的政治学
第十六章 怀疑主义、怀疑和批判法学研究运动
概要：单纯和学术知识的深思
摧毁清白：求助于其他知识
批判法学研究运动的渊源
怀疑主义态度的重要性及其对主流法律教育的打击
社会进步的质疑以及法理学的人性化
批判法学的有效策略包括文本理性(合理性)的人格化、文本不稳定性和模糊性的产生
批判法学的重要攻击对象
法律自由主义被认为代表了一种特殊形式的政治学
邓肯·肯尼迪和基本矛盾的思想
比较帕特莉莎·威廉斯的权利话语
修正基本矛盾：批判法学能够避免合理性的需要吗？
忠诚元叙事，或转型政治学在昂格尔的工作中意味着什么？
什么可以取代这些被拒绝的观点？
结论
第十七章 解读女性主义法理学
导言
基本问题包括控制、父权制和女性的正义感问题
女性主义法理学如何寻求回答这些问题？
女性主义方法论
自由主义的女性主义
女性主义法理学的流派和分期
激进的女性主义
麦克金农作品的主题
普遍的男性统治的后果是什么？
对女性主义和解放技术的补充：以生育控制和堕胎为例
自由法制主义与女性主义：罗纳德·德沃金有关生命控制的案例
文化女性主义与差别理论
卡洛尔·吉利根
罗宾·威斯特——法律理论和女性主义理论中的分离与联系
女性主义的恐惧和乌托邦
男女身体相交的比较
超越差别：女性主义是人道主义？
走向多元主体性：黑人女性主义或批判种族女性主义的影响
后现代女性主义
第十八章 结束语：关于后现代法理学的诱惑的反思
尾声：后现代的模糊性？
作为后现代叙事者的弗朗兹·卡夫卡
诱惑一：接受激进的相对主义和否定对本质问题提出的任何有意义的答案
诱惑二：由于预设性而放弃对法律智慧的寻求
诱惑三：为了部落制和无中心主体之间的辩证法抛弃现代性
诱惑四：对解构性质的误解
诱惑五：拒绝解构的负担，退回到游戏之中
参考书目
索引